Kültürel miras ve envanter çalışmalarında yazılı bilginin yanı sıra tüm insanlığın ortak hafızası olan kültürel mirasın korunması, araştırılması ve aktarılması açısından görsel materyal ve fotoğrafların kullanılması da oldukça önemlidir. Ancak bir taraftan envanter çalışmalarına katkı sağlanırken diğer yandan kişilerin fikri mülkiyet haklarını ihlal etmemek yasa ve etik ilkeler gereği ayrı bir öneme sahiptir. Bu yazıda kültürel miras çerçevesinde çekilen fotoğrafların, hak sahiplerinin izinleri olmaksızın üçüncü kişilerce kullanılması sorunu kısaca ele alınacaktır.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre fotoğraf ve fotoğrafa bağlı sahiplik hakları üç türde düzenlenmiş olup kanunun 8.maddeye göre “Bir eserin sahibi, onu meydana getirendir”. Tarafların arasında yazılı bir sözleşme olmaması halinde sahiplik hakkı fotoğrafı çekene aittir. Telif haklarında tescil müessesesi zorunlu olmayıp hak sahibinin rızasıyla umuma arz edilen bir eser alenileşmiş sayılır ve alenileşmeyle beraber yasal koruma başlamış olur.

FSEK’te fotoğraf eserleri; estetik değeri olan (bedii vasfı olan) fotoğraflar, estetik değeri olmamakla birlikte teknik ve ilmi mahiyetteki fotoğraflar ve alelade fotoğraflar olarak üç ana başlıkta ele alınmaktadır.

1-)Estetik Değeri Olan (Bedii Vasfı Olan) Fotoğraflar :

Estetik değerin tanımı ile sahibinin hususiyetinin ne anlama geldiği kanunda çok belirgin olmamakla birlikte, herhangi bir uyuşmazlık halinde bilirkişi(uzman) görüşü alınarak tespiti yapılabilmektedir. [1] Doktrinde çeşitli görüşler olmakla beraber Yüksek mahkeme kararlarına göre fotoğrafik eserlerde sahibinin hususiyeti, seçilen konuya, yapılan hazırlık çalışmalarına, üsluba göre; estetik değer ise, kullanılan gölge, ışık, kompozisyon, netlik, enstantane gibi teknikler yoluyla çıplak gözle görülenin değişik bir biçimde aktarılmasına göre belirlenir.[2]

Bu kriterlere göre sorulması gereken soru ise aynı anda, aynı yerde, benzer ekipmanlara sahip olan herkesin çaba gerektirmeden ilgili fotoğrafı çekip çekemeyeceği sorusudur. Eğer sorunun cevabına verilecek yanıt “çekilemeyeceği” yönünde ise ilgili fotoğrafın FSEK koruması kapsamında olduğu kabul edilir.

Özetle bir fotoğrafın FSEK md. 4/5 anlamında “eser” olarak sayılıp FSEK’te sayılan haklardan yararlanabilmesi için öncelikle “sahibinin hususiyetini” taşıması, öte yandan “estetik” bir değere sahip olması gerekir (leon bet casino).

2-)Estetik Değeri Olmamakla Birlikte Teknik ve İlmi Mahiyetteki Fotoğraflar :

Kanuna göre, eser niteliği taşımasa bile bazı özel fotoğraflar da eser statüsünde kabul edilerek kanun kapsamında koruma altına almıştır. FSEK md. 2/3 gereği “Her nevi teknik ve ilmi mahiyette fotoğraf eserleri” bu mahiyettedir. 

Bu tür eserler, 4.maddede belirtilen estetik niteliğe sahip olmasalar dahi “bilimsel ve teknik nitelikte olmaları” ve her halükarda yine “sahibinin hususiyetini” taşıması gerekir. Genellikle bu tür eserlerin bilimsel ve teknik yönü açısından tartışmalar sınırlı olmakta, buna karşın uyuşmazlıklar daha çok sahibinin hususiyeti noktasında toplanmaktadır.

Örneğin 2004 tarihli bir Yargıtay kararına göre aynı coğrafi bölgeye ilişkin farklı uzmanlarca yapılan haritalar arasında mutlaka benzerlik olacağı, bu takdirde eserin bağımsız bir fikri ürün olup olmadığının tespiti gerekeceği ve bu tür eserlerde sahibinin özelliğini taşıma kriteri eserin orijinal olmasından çok, harcanan bağımsız emeğe göre tespit edilmesi gerektiği kabul edilmiştir. [3]

3-)Alalede Fotoğraflar

Alelade fotoğraflar yani günlük olayları, anıları kaydetmek maksadıyla çekilen fotoğraflar “eser” olarak kabul edilemeyeceği için FSEK’te yer alan koruma tedbirleri çerçevesinde korunmazlar. Ancak FSEK md. 84’e göre “…Eser mahiyetinde olmayan her nevi fotoğraflar, benzer usullerle tesbit edilen resimler ve sinema mahsulleri hakkında da bu madde hükmü uygulanır.”

Dolayısıyla eser niteliğinde olmayan ancak kişinin mülkiyetinde olan bu fotoğraflar eşya hukuku kapsamında ve haksız rekabete ilişkin kurallar çerçevesinde korunurlar. Fotoğrafı çeken kişi fotoğraf üzerinde aksi ispatlanmadıkça mutlak hak sahibi olduğu için[4] mülkiyetinin üçüncü kişiler tarafında kullanılmasını menedebilir. Bu doğrultuda haksız rekabetin tespiti, haksız rekabetin men’i yani önlenmesi, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılması, kusurun varlığı halinde maddi tazminat ile kişilik haklarının zedelenmesi halinde manevi tazminat talepli davaları açabileceği gibi ceza hukuku boyutu açısından da şartları oluşması halinde eser sahibinin hakları saklıdır.

Eser Sahibine Ait Fotoğrafların Habercilik Faaliyeti Çerçevesinde Üçüncü Kişiler Tarafından Kullanılması :

FSEK çerçevesinde fotoğraf ve sahiplik haklarına ilişkin genel düzenlemelerin yanı sıra 2001 yılında 4630 sayılı kanunla FSEK 37.maddede bir değişiklik yapılmış ve özel bir düzenlemeye yer verilerek haber mahiyetinde olmak ve bilgilendirme kapsamını aşmamak kaydıyla, günlük hadiselere bağlı olarak fikir ve sanat eserlerinden bazı parçaların işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan vasıtalara alınması mümkün olduğu, bu şekilde alınmış parçaların çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi veya radyo ve televizyon gibi araçlarla yayınlanması serbest olduğu düzenlenmiştir. Ancak habercilik faaliyetine ilişkin tanınan bu serbestlik sınırsız olmayıp “…hak sahibinin hukuki menfaatlerine zarar verecek şekilde veya eserden normal yararlanmaya aykırı biçimde kullanılamaz.” hükmü gereği hak sahibinin hukuki menfaatine, kişilik haklarına zarar verecek nitelikte olmayacağı ve öte yandan eserden normal yararlanmaya aykırı biçimde kullanılamayacağı belirtilmiştir.

Kanunda yapılan gerek 2001 tarihli değişiklik ve gerekse 2004 yıllarında yapılan bazı değişiklikler internet yayıncılığındaki telif haklarına ilişkin yeterli bir düzenleme getirememiş, özellikle 37.madde basına sınırsız bir iktibas yetkisi verildiği izlenimini yarattığı şeklinde yorumlanmaya açık hale geldiği için tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Yasa değişikliğine göre yapılan yorumlarda TMK m. 24/2’de düzenlenmiş olan, hukuka uygunluk sebeplerinden üstün nitelikte özel ve kamusal yarar kavramlarının uygulamasını fikri mülkiyet hukukunda, eser sahibinin haklarını kısıtlayan haller olarak görülmektedir. [5]

Öte yandan internet ortamında yayınlanan bir haber ya da fotoğrafı alarak kendi sitesinde yayınlamanın fazla çaba göstermeden kolaylıkla yapılabilmesi, bunun ek bir maliyet gerektirmemesi ve bu alanda yasal düzenleme olmaması nedeniyle internet ortamında telif hakları ihlalleri önemli bir sorun olarak varlığını sürdürmektedir. [6] 2004 yılında yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Yasası, bir süreli yayından yayımlanmış haber, yazı ve resimleri kaynak göstermeksizin yeniden yayımlanmasını para cezasına tabii tutmuş ise de şu halde bir süreli yayın çatısı altında olmaksızın eserlerini farklı platformlarda yayınlayan eser ve/veya hak sahiplerinin haklarının ihlal edilme tehlikesi hala devam etmektedir. Türkiye’de görseller konusunda telif ve atıf konusunda saygın politikalara sahip bir kısım gazeteci ve yayın kuruluşu hariç olmak üzere, uygulamada karşılaşılanlar FSEK 37.maddesinin kötüye kullanımı ihtimalinin devam ettiğini göstermektedir.

Özetle esere ilişkin haber ve bilgi verme kapsamında, kanunun kaynak gösterilmesi zorunluluğuna dair bir düzenlemesi olmasa dahi haberde eser sahibinin ve eserin belirtilmesi, ilgili haberin eserle ilgisi olması, haber verme amacı taşıyor olması, bir taraftan halkın menfaatine olmalı ve öte yandan eser sahibinin hakkını ihlal etmemeli ve haber içeriğine göre eserin bir kısmının kullanılması gereklidir. Bu da zaten haber niteliğinin olmazsa olmaz bir şartıdır. [7]

Kültürel Mirasın Tanıtımına Esas Olmak Üzere Kişilerin Özel Fotoğraflarının Kullanılması :

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (YHGK)[8] kararı çerçevesinde, internette yayınlansa da özel bir fotoğrafın “izinsiz ve ticari amaçla” kullanılamayacağına, aksi halde kişilik haklarına saldırı olduğu gerekçesi ile manevi tazminata hükmedilebileceğine yönelik ilamı da kültürel mirasın ve özellikle kültürel hafızanın tanıtılması sürecinde çarpıcı bir örnek olması açısından önemlidir.

Karara göre bir sitede yayınlanan çocukluk fotoğrafının izinsiz kullanımını, “kişilik haklarına saldırı” olduğu yönündeki kabulüne göre A.Ö, isimli şahıs, fotoğrafçı dedesinin 1964’te ablasıyla Mersin eski Gümrük Meydanı’nda çektiği siyah-beyaz çocukluk fotoğrafının, Mersin’i tanıtan bir web sitesine konulmasına izin vermiş, Bir şirket de, siyah-beyaz bu fotoğrafı alıp kendi vitrinine koydu ve kartvizitine basmış, vitrinde resmi şans eseri gören A.Ö., şirketin çocukluk fotoğraflarını “ticari amaçlı ve izinsiz kullandığı”, bunun kişilik haklarına saldırı olduğu iddiasıyla, Mersin 3’üncü Asliye Hukuk Mahkemesi’nde 10 bin liralık manevi tazminat ile davası açmıştır. Neticen dosya Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelmiş ve kurulca görüşülüp karara bağlanmıştır. Kurul, “Fotoğrafın çocukluk çağına ve özel yaşama ilişkin olduğu, kültürel ve tanıtım amaçlı olarak sitede yayınlanmasına rıza gösterildiği, bunun ticari amaçla çoğaltılıp kullanılmasına izin verildiği anlamına gelmediği” şeklindeki daire kararını yerinde bulup onanmıştır. Özetle kişilerin şahsi fotoğraflarının rızası dışında kullanılması kişisel verilerin ihlali ile TCK md. 134 ve 136 anlamında suç oluşturabileceği gibi yine “izinsiz ve ticari amaçla” kullanılması halinde ve yahut kişilerin haklarına doğrudan müdahale ediyor olması halinde manevi tazminat ihtimali gündeme gelebilir.

2863. Sayılı Yasaya Tabi Taşınır ve Taşınmaz Kültür Varlıklarının Fotoğraflarının Çekilmesi ve Mülkiyet Hakkı:

Son olarak 2863 s. Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Kanunu’na da değinmekte fayda vardır. Çünkü kültür envanteri çalışmalarının konusunu oluşturan taşınır ve taşınmaz kültür varlıkları KTVKK md. 5 uyarınca “Devlet malı niteliğinde” olup aynı kanunun 34.maddesi ve 26/01/1984 tarih ve 18293 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ilgili yönetmelik olan “Müzelerle Müzelere Bağlı Birimlerde ve Örenyerlerdeki Kültür Varlıklarının Film ve Fotoğraflarının Çekilmesi Mülaj ve Kopyalarının Çıkarılması Hakkında Yönetmelik” gereği “Kültür ve Turizm Bakanlığına bağlı ören yerleri ve müzelerdeki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının öğretim, eğitim, bilimsel araştırma ve tanıtma amacı ile fotoğraflarının ve filmlerinin çekilmesi, mulaj ve kopyalarının çıkartılması Kültür ve Turizm Bakanlığının iznine bağlıdır.” hükmü unutulmamalıdır.

KTVKK md.34 ve ilgili yönetmelik uyarınca adı geçen, “Varlıkların fotoğraf ve filmlerinin çekilmesi, mülaj ve kopyalarının alınması”ndan; fotoğraf, slayt, film, video, mikrofilm, fotokopi, resim, mülaj, stampaj, taklit, röprodüksiyon ve buna benzer işlemleri” için ilgili idareden önceden izin alınmalıdır.

Buna karşın yönetmeliğin 6.maddesine göre “Müzelerle, müzelere bağlı birimlerde ve örenyerlerinde hangi varlıkların herkes tarafından izne bağlı olmaksızın fotoğraf ve filmlerinin hangi şartlarda çekileceği hususu Bakanlığın önceden belirleyeceği esaslara göre müze müdürlüklerince tespit edilir.”

Dolayısıyla izin alınmaksızın çekilen fotoğrafların mülkiyet hakkının devlete mi yoksa eser/hak sahibine mi ait olduğu ayrı bir tartışma konusu yaratacaktır.

34.madde ve ilgili yönetmelikte ifade edilen fotoğraf çekimi izni için, gerek müze müdürlüklerince izne bağlı olmayan bir alan yaratılabileceği yönündeki takdir yetkisi ve gerekse Kültür Bakanlığı Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü (DÖSİM) Süreli Kullanım Yönergesi[9] ile birlikte değerlendirildiğinde “ticari” bir amaç olması halinde gündeme gelebileceği yorumu yapılabilmekle beraber kanundaki ilgili düzenlemenin açık ve anlaşılır olması ve kanunun ilgili maddesinin ihlal edilmesi halinde herhangi bir yaptırımın düzenlenmesi bireyin ve kamunun muhtemel zararlarının önüne geçilmesi adına oldukça önemlidir.

Sonuç olarak kültürel miras ve envanter çalışmalarında yazılı bilgi yanında görsel kaynakların kullanılması, tüm insanlığın ortak hafızası olan kültürel mirasın korunması, araştırılması ve aktarılması açısından oldukça önemlidir. Ancak görsellerin kullanımında özellikle atıf konusundaki hukuki prosedüre dikkat edilmesi gerekir. Üstelik fotoğrafların internet ortamında açık kaynak olarak bulunuyor olması, fotoğraf sahibinin üçüncü kişilere mülkiyet hakkını devretti anlamına gelmediği gibi tescilli olması halinde de eser sahibine ulaşmak ve izin almak kanun gereği zorunluluktur.[10] Fotoğrafı kişi ile çeken kişi aynı kimse değilse, sözleşme ile devredildiği haller saklı kalmak kaydıyla, kaynak araştırılması yapılmalı, FSEK kapsamında korunan bir eser olması halinde izin alınmalı, eser olmasa dahi mümkünse izin alınması yolu tercih edilmeli ve intihale sebebiyet vermemek adına etik ilkeler çerçevesinde eser sahibine veya eserin kaynağına açık atıf yapılmalıdır.

Av. Mert ERDOĞAN

Bu yazı, Av. Mert ERDOĞAN tarafından kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi yazının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan yazının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.

[1] Yargıtay 11. HD. E. 2002/8275, K. 2002/8839, T. 11.02.2002

[2]  ŞAHİN, Ayşenur: Fikri Hukukta Eser Sahibinin Mali Haklarının Korunması, Erzurum 2009, s.40.

[3] Yargıtay 11. HD. E. 2004/2772, K. 2004/12672, T. 21.12.2004

[4] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/134, K. 2020/474

[5] KILIÇARSLAN, Seda Kara:  Üstün Nitelikte Özel Ve Kamusal Yararın Basın Faaliyetlerinde Fikri Hak Sahipliğine Getirilen Sınırlamalar Bakımından Görünümü, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XX, Y. 2016, Sa. 1, Sayfa 137-161, s.158.

[6]  UZUN, Ruhdan: Haber Telif Hakları ve İnternet Gazeteciliğinde İntihal, İletişim Yayınevi, 2005, s. 66.

[7] ARIDEMİR, Arzu Genç: Türk Hukukunda Eser Sahibinin Çoğaltma ve Yayma Hakkı, Vedat Yayınevi, Ankara, 2003, s.7.

[8] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2021/381, K.2021/593, T. 19.09.2021 

[9] http://dosim.kulturturizm.gov.tr/sureli-kullanim-yonergesi

[10] https://www.telifhaklari.gov.tr/Genel-Sorular