Öncelikle belirtmekte fayda vardır ki bu yazının konusu yalnızca; Türk hukuku çerçevesinde özel hukuk gerçek veya tüzel kişilerin tapu kayıtlarına göre maliki oldukları, halihazırda mevcut bulunan(yapı ruhsat izni alınmak suretiyle daha sonradan yapılan değil), 2863 sayılı yasa ve ilgi mevzuat hükümleri uyarınca korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarının güncel örnekler ışığında incelenmesini ele almaktadır. Somutlaştırmak gerekirse, az aşağıda yer alan örneklerde olduğu gibi kale kalıntısının bir kişinin mülkiyetinde olması ve bunu satışa çıkartması durumunda hukuken bunun mümkün olup olmadığına ve devletin bu noktadaki pozitif yükümlülüklerine kısaca değinilecektir.

II. Theodosius Doğu Roma’nın reformist imparatorlarından kabul edilir. Theodosius surları olarak da bilinen İstanbul şehir surları onun döneminde vücut bulmuş; Hristiyan-Roma Devleti kamu otoritesini tesis etmek adına önemli bir ictihadı birleştirme hareketi olan Theodosius kanunları yine onun döneminde düzenlenmişti. Fakat bu imparatoru farklı kılan bir diğer projesi ise Magnaura Saray yapısı ve sonraki yıllarda saray çatısı altında kurulacak olan Avrupa’nın ilk üniversitesi Pandidakterion tes Magnauras’tı.[1] Yabancı ülke elçilerinin ve ziyaretçilerinin ağırlandığı ihtişamlı saray ve üniversitenin içinde bulunduğu saraydan günümüze kalan kalıntılarından biri olan 4 katlı yapı geçtiğimiz yıllarda satışa çıkartılmıştı. Pek çok haber sitesinde de yer alan bilgilere göre yapıya olan ilgi o kadar büyüktü ki yurtdışından dahi talipleri vardı. Eski Eminönü belediye başkanının çorap fabrikası olarak aldığı tesisin yıkım işlemleri sırasında altından çıkan  yapı 2017 yılında İstanbul Büyükşehir Belediyesi iştirakindeki İ.B.B. Kültür A.Ş. tarafından 9.5 milyon Euro’ya satın alındı. Şuan halen atıl durumda bekleyen yapının akıbeti bilinmiyor.[2]

Yakın tarihte bir diğer satışa çıkartılan yapı ise İstanbul İli Fatih İlçesi Cağaloğlu’ndaki 3 farklı imparatorluğun izlerinin taşındığı söylenen bina yapısıdır.[3] Tarihçi Mehmet Dilbaz’a göre en üst katı Cumhuriyet döneminde yapılmış binanın temelinde 1800 yıllık bir Roma sarnıcının sütunları ve hemen onun üzerinde Bizans yapısı bulunuyor. Zamanla yükselen kot farkı, sütunlar ile sarnıç yapısını altında bırakırken İstanbul’un geçmişine ve üzerinde hüküm süren medeniyetle ayna olmaktan geri duramamış görünüyor. Peki taşınmaz kültür varlıkları şahıs mülkiyetinde bulunduğu için rahatça alınıp satılabilir mi? Kişilerin mülkiyet hakkı mı gözetilmeli, yoksa kültür varlıkları insanlığın ortak mirasıdır görüşü uyarınca kamu yararı gözetilmek suretiyle taşınmaz kültür varlıklarının kamuya, dolayısıyla da devlete aittir düşüncesi mi ağır basmalıdır?

Hukukumuzda kültür varlıklarını koruyan temel yasa 1983 tarihinde yürürlüğe giren 2863 sayılı “Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu”dur. Yasanın ikinci bölümü taşınmaz kültür varlıklarının korunmasını düzenler. Mülkiyet noktasında ise taşınmazlar açısından aynı kanunun birinci bölüm-genel hükümler başlığı altındaki 5.madde “Devlete, kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlarda varlığı bilinen veya ileride meydana çıkacak olan korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları Devlet malı niteliğindedir. Özel nitelikleri dolayısıyla ayrı statüye tabi tutulan mazbut ve mülhak vakıf malları bu hükmün dışındadır. Bu madde özelinde incelendiğinde vakıf malları açısından uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yine devlete, kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar açısından bu taşınmazların devlet malı niteliğine haiz olmaları nedeniyle mülkiyet noktasında da bir uyuşmazlık yoktur.

Tartışmalı nokta, devlete veya vakfa ait olmayan taşınmazda yer alan bir başka taşınmaz kültür varlığının mülkiyetinin kime ait olduğu noktasında toplanmaktadır. Zira Devlet Malı Niteliğindedir lafzından yola çıkarak; devletin kamu malları üzerindeki mülkiyet hakkının özel hukuktan farklı olduğu, devlet mallarının istisnalar hariç özel mülkiyete konu olamaması ve her halükarda kamu yararı birlikte değerlendirildiğinde şu durumda özel hukuk kişisinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz kültür varlığının maliki olamayacağı çıkarımı yapılabilir. Buna göre 11., 12. ve 15. maddelerde yer alan ifadeler “taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının üzerinde bulunduğu arazinin maliki” olarak anlaşılmalıdır görüşü öğretide tartışmalıdır.[4]

Anayasa Bu Konuda Ne Diyor?

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 35. maddesinde mülkiyet hakkı tanınmış ve güvenceye alınmıştır. Mülkiyet hakkı ayrıca, Türkiye’nin de tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1. No’lu Protokolünün 1. maddesinde düzenlenerek doğal hak niteliğindeki mülkiyet hakkının koruması yönünde devletleri sorumlu kılmaktadır. Yine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Mülkiyet hakkının içeriği” kenar başlıklı 683. maddesi “Bir şeye malik olan kimsenin, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahip olduğunu düzenler. Ulusal ve uluslararası mevzuat dikkate alındığında, bir kimsenin maliki olduğu taşınmazda bulunan taşınmaz kültür varlığı üzerinde, kendisi lehine doğrudan mülkiyet hakkı kurulduğu söylenebilir mi?

Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Bu sınırlama Anayasa’nın 13. maddesine göre demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olması ve hakkın özüne dokunmaması kaydıyla gerçekleştirilebileceğine hükmeder. Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların kamu yararı ile malikin bireysel yararı arasında makul bir denge gözetmesi gerekir. Ayrıca mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa’da mülkiyet hakkının kapsamı diğer bazı maddelerde yer alan hükümlerle çerçevelenmiştir. Bu bağlamda kıyılara ilişkin 43., toprak mülkiyetine ilişkin 44., kamulaştırmayı düzenleyen 46., tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63., tabii servet ve kaynaklara ilişkin 168., ormanlara ilişkin 169. ve 170. maddelerde Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı güvencesinin çerçevesini belirleyen kurallar yer almaktadır.

Anayasa’nın ‘Tarih kültür ve tabiat varlıklarının korunması’ başlıklı 63. maddesinde devletin, tarih kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özel mülkiyet konusu olan varlık ve değerlere getirilecek sınırlamaların ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımların ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 2863 sayılı Kanun’un çıkarılma nedeni devletin bu ödevleri yerine getirmesini sağlamaktır. [5]

Dolayısıyla hem Anayasa’nın 63.maddesi hem de 2863 sayılı KTVKK ilgili hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, taşınmaz kültür varlıkları üzerinde özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerinin mülkiyet haklarının bulunmasını mümkün kılmakta ancak bu taşınmazların tescil edilmiş olmaları halinde işbu tescil kararları maliklerin mülkiyet hakkını Anayasa’nın 13.maddesine uygun olarak sınırlandırmaktadır.  Diğer bir deyişle tescil edilmiş taşınmaz kültür varlıkları üzerindeki mülkiyet hakkı bulunan malikler bu taşınmazların bakım ve onarımlarını yerine getirmekle yükümlüdürler. Malikler bu varlıklar üzerindeki mülkiyet haklarının kendilerine sağladığı yetkileri ancak kanun hükümleriyle çelişmediği ölçüde kullanabileceklerdir (KTVKK m. 11/II).

Bunun yanında kültür varlıklarının gerektiği gibi korunması için maliklere Kültür Bakanlığınca da ayni, nakdi ve teknik yardım yapılmasını öngörmüştür (m. 12/I). Bu amaçla emlak vergilerinin %10’u nispetinde bir pay vergi mükelleflerince ödenmekte (m. 12/III), diğer yandan 1. ve 2. grup olarak gruplandırılan kültür varlıkları için malikler, hiçbir şekilde vergi, resim ve harç ödememektedirler (m. 21/I). İlgili kanun hükümleri ile devletin Anayasa’daki “destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alma ödevi” yerine getirilmiş olmaktadır.

Bu Kanunun belirlediği bakım onarım sorumluluklarını yerine getirmekte aczi olanların mülkleri, usulüne göre kamulaştırılır (m.11/III). Devletin bu kültür varlıkları üzerinde mülkiyet hakkı tesis etmesinin tek yolu, yükümlülüklerini yerine getirmeyen maliklerin mallarını Anayasa’nın 46.maddesi uyarınca bedelini ödeyerek veya  KTVKK Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları ile koruma amaçlı imar plânı başlığı altındaki 17/b maddesi uyarınca koruma amaçlı imar planlarıyla kesin yapılanma yasağı getirilen sit alanlarında bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetindeki taşınmazların malikinin başvurusu üzerine, belediye ve il özel idaresine ait taşınmazlarla takas yoluyla mümkün olacaktır.

Takas işlemleri 2863 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının [25.06.2009 tarihli, 5917 sayılı Kanunun 24.maddesiyle değişik] (f) bendi uyarınca, buna ilişkin usul ve esasların belirlendiği 22.05.2010 gün ve 27588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Sit Alanlarında Kalan Taşınmazların Hazine Taşınmazları İle Değiştirilmesi Hakkında Yönetmelik” hükümleri çerçevesinde Maliye Bakanlığı ile Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yürütülmektedir. 2019 yılında 105 adet dosya Trampa Yönetmeliği hükümleri uyarınca değerlendirilmek üzere Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğüne iletilmiştir.[6] 2019 yılında kamulaştırma işlemleri için 41.002.000,00 TL ödenek harcanmış ve 73 adet taşınmaz kamulaştırılmıştır.[7]

Türkiye, taşınmaz kültür varlıkları tüm insanlığın ortak mirası olarak kabul etmekle evrensel görüş perspektifinin sonucu olarak devletçi bir korumadan uzaklaşmış[8], bunun yerine Türkiye’nin de üyesi olduğu UNESCO’nun bir kolu olan ICOMOS(Uluslararası Anıtlar ve Sitler Konseyi)  Arkeolojik Mirasın Korunması ve Yönetimi Tüzüğü[9] ile paralel olarak bütünleşik koruma politikasını benimsemiştir.

Yargı Kararları Taşınmaz Kültür Varlıkları Üzerinde Özel Mülkiyetin Anayasaya Uygun Olduğunu Kabul Ederken Sınırları Daha Net Çizmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Bozcaada Rum Ortodoks Kilisesi Vakfı kararında[10] başvurucu vakfın kazandırıcı zamanaşımıyla taşınmaz mülkiyetini adına tescil talebinin reddedilmesinin mülkiyet hakkına aykırı olup olmadığını değerlendirmiş, vakfın açtığı kadastro tespitine itiraz davası sonucu kazandırıcı zamanaşımıyla iktisap koşullarının lehine gerçekleştiği kabul edilmesine rağmen, taşınmazın korunması gerekli kültür varlığı ilan edilerek özel mülkiyete konu olamayacağı gerekçesiyle reddedilen başvurucuya tazminat ödenmemesi durumunda mülkiyet hakkı uygulanabilir nitelikte bulmuştur. Bu kararda başvurucu her ne kadar vakıf olsa da tartışılması gereken nokta taşınmaz kültür varlıklarının özel mülkiyete konu olabileceğidir.

Yine Türkiye’ye karşı açılan Kozacıoğlu davasında[11] AİHM, kamulaştırılan taşınmazın kıymet takdirinde bunun kültürel malvarlığı teşkil ettiğinin dikkate alınmamasının mülkiyet hakkını ihlal ettiğine karar vermiş, Türkiye’ye karşı açılan Yıltaş Yıldız davasında[12] da tezyidi bedel yargılaması sürecinde alınan üç bilirkişi raporu arasında büyük farklılık olması ve derece mahkemelerinin en düşük kıymet takdirini esas almaları AİHM’i mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna götürmüştür.

Benzer şekilde Anayasa Mahkemesi’ne, taşınmazın kültür varlığı olarak tescil edilmesi ve bu sebeple mülkiyet hakkının verdiği tasarruf yetkilerinin kısıtlanması veya izne bağlanmasından yakınılan başvurularda mülkiyet tamamen maliklerin elinden alınmadığı, maliklerin halen ilgili mevzuat çerçevesinde hak, muafiyet ve kolaylıklardan yararlanabildikleri ve mülkiyet hakkının verdiği yetkileri kullanabildikleri için müdahale ölçülü bulunabilmektedir. Söz konusu müdahalenin ölçüsüz addedilmesi için, başvurucuların ilgili mevzuat çerçevesinde tanınan hak, muafiyet ve kolaylıklardan yararlanamadıklarını ve mülkiyet hakkının verdiği yetkileri kullanamadıklarını ileri sürmeleri ve kanıtlamaları gerekmektedir. [13] 

Özetle; Prof. Dr. Andreas Lötscher’in dediği gibi “iyi kanunlar şeffaf metinlerdir.” Kanun yapıcılar açık, anlaşılabilir ve tereddüte mahal vermeyecek şekilde kanun oluşturmalıdırlar. 2863 sayılı yasanın 5. maddesinde anılan “devlet malı niteliğindedir” yerine “devlet malıdır”  ifadesinin kullanılmamış olması, kesinlik ifadesinin eksikliği soru işareti yaratmaktadır. Yine, “gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar” cümlesindeki taşınmazın “arazi” olabileceği yorumuna açık bir dil kullanılmış olması yerinde olmamıştır. Prof. Dr. Sibel Özel’e göre bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira Türk hukuk sistemine göre mülkiyet hakkının bir kanun maddesi ile el değiştirmesi mümkün değildir. Eğer kültür varlığı devlete, arazi özel kişiye ait olsaydı, kamulaştırma söz konusu olamazdı. [14]

Kanun yapıcının kullanmış olduğu özensiz dile rağmen Anayasa ve ilgili kanun maddelerinin ruhundan çıkan sonuç, kanun kapsamında tescile tabi korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak kabul edilen taşınmazlar özel mülkiyete konu olabilir. Tescil, mülkiyet hakkını ortadan kaldırmaz ancak korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olan bu taşınmazın maliklerinin yerine getirmesi gereken bazı sorumluluklara katlanmaları sonucunu doğurur. Üstelik bu koruma taşınmazın devlet malı niteliğinden değil tüm insanlığa ait kültür varlığı olmasından kaynaklanır. İster KTVKK 6.madde kapsamında sıralanan taşınmazlar olsun ister 1. ve 2. grup olarak tescil edilmiş yapılar olsun, tamamı özel mülkiyetin konusu olabilir. Önemli olan kültürel mirasın hak ettiği şekilde, geçmiş ile gelecek arasında tarihsel, mimari, estetik özelliği bozulmadan aktarılabilmesidir. Bilirsek, koruruz.

Av. Mert ERDOĞAN

Bu yazı, Av. Mert ERDOĞAN tarafından kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi yazının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan yazının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.